רבות נכתב אודות הקושי במציאת הדירה המושלמת זאת בנוסף לאינספור ריצות ובדיקות מקדמיות הן ע"י עו"ד והן בבנקים השונים. ואולם, האם מיד אחרי שמצאתם את "דירת החלומות" זה נכון (אסטרטגית) לחתום על זכרון דברים, התמים לכאורה ?
זיכרון הדברים הינו מעין הסכם מכר אשר מכיל פרטים אודות העסקה המתגבשת כגון: פרטי הצדדים, פרטי הממכר גוש/חלקה/כתובת/כניסה, הסדר תשלומים, תאריך פינוי, מחיר הממכר .
ברור לכל, כי מסמך זה מהווה עיגון של הסכמות והצהרות הצדדים והצהרת כוונות מצידם כי גמלו בליבם את ההתקשרות הכל תוך הבטחה כי יגיעו אל המעמד הנכסף של הסכם מכר מבלי שאף צד "יתחרט" בדרך.
מדוע אין המלצה ברורה בכל עסקת מכר לערוך זיכרון דברים?
המלצה זו אינה מגיעה וזאת לאור מחלוקות רבות אשר עתידות להתרחש, מיד לאחר עריכת זכרון הדברים:
- חזרה של אחד מהצדדים מזיכרון הדברים מסיבות אישיות כגון: הצעות אחרות / פיתויים ו-כן תופעת "היועצים" הקיימים לאין שיעור בחברה הישראלית.
- חזרה של אחד מהצדדים מזיכרון הדברים מסיבות טכניות כגון אי התאמה / חריגות בניה / פערי תשלום בין הצדדים וכיוצ"ב.
במקרה כאמור, הצד השני יטען להסתמכות על אותו זיכרון דברים ויבקש לכפות את קיום ההתחייבות והשלמת עסקת המכר, או לחילופין יטען לנזקים אשר נגרו בגין אותה הסתמכות ויבקש פיצוי עבור הנזקים שנגרמו לו עקב הפרת ההתחייבות וביטול זיכרון הדברים.
לאור כל האמור לעיל, והבעייתיות שנוצרת בעריכת זיכרון הדברים, ישנם מקרים רבים אשר מגיעים לפתחו של בית המשפט.
תוקפו המשפטי של זיכרון הדברים, נקבע בפסק הדין המהווה את אבן הפינה בעניין זיכרון דברים ע”א 158/77 רבינאי נגד מן שקד בע”מ, בקובעו שני תנאים מרכזיים:
- תנאי גמירות הדעת – צריך לענות על השאלה האם גמרו הצדדים באומד דעתם ובליבם להתקשר בחוזה מחייב או שמא הינם אך בשלבי המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם וכוונתם הינה כי זיכרון הדברים יהווה רק שלב ביניים במו"מ.
- תנאי המסוימות – צריך לענות על השאלה האם הושגה הסכמה בין הצדדים לגבי הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה כגון מהות הנכס, מחיר, כמות וזמנים. אם טרם הושגה הסכמה לגבי פרטים אלו אזי שזיכרון הדברים מהווה שלב נוסף בלבד במסגרת המשא ומתן ואין הוא מהווה חוזה סופי אותו יש לקיימו. אם מדובר היה במסמך לצרכי מו"מ בלבד יש ולו למען הזהירות לציין זאת על גבי המסמך.
רואי לציין בהקשר זה, כי לא מספיק למלא תנאי אחד אלא יש צורך מצטבר למלא את שני התנאים יחדיו. דהיינו, אפילו התקיים התנאי הראשון המעיד על כוונתם של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב עם חתימתו של זיכרון הדברים, אין די בכוונה זו אם הצדדים לא נתנו ביטוי מלא בזיכרון הדברים לפרטים החיוניים והמהותיים של העסקה.
חשוב להדגיש, כי בחלוף הזמן ביהמ"ש ריכך את תנאי המסוימות ואף קיבל ולא פעם אחת, השלמת פרטים חסרים על ידי מנגנוני השלמה כאלה ואחרים (מכח החוק, מכח כללי השוק וכד'), וכעת הנטייה היא כי אם התנאי הראשון מתקיים, דהיינו הצדדים התכוונו להתקשר בהסכם, אין צורך בהופעת כל התנאים החיוניים והמהותיים.
עקרון נוסף בסוגיית זכרון הדברים הינו בחינת "נוסחת הקשר" = בחינת הקשר שנקבע בין הצדדים, בין זיכרון הדברים לבין החוזה עתידי. כלומר, יש לבחון האם החתימה על החוזה העתידי היא שלב פורמאלי בלבד, או שמא נותרו בירורים וצורף בפשרות לשם גיבוש השלמת העסקה.
לדברי עו"ד אושרי שלוש שותף מייסד במשרד שלוש עורכי דין ושות' לרוב, זיכרון הדברים, באותם מקרים אשר נערך כדין, הינו הסכם מחייב וכי ניתן לאוכפו על כל אחד מהצדדים מבלי שהשני יכול לבטלו.
לאור כל האמור לעיל, ועוד בטרם חתימה על זכרון דברים מחייב ישנה חשיבות עליונה להיוועץ עם עו"ד גם בהיבטי שיקולי המס וכדאיות העסקה וגם בנושא הבדיקות המשפטיות והבדיקות המקדמיות טרם עריכת הסכם מכר.
עם זאת, יש לשים לב לקביעתו של כבוד הנשיא (בדימוס) של בית המשפט העליון, השופט אהרון ברק, בפרשת קלמר נגד גיא כי זיכרון דברים יכול לענות על דרישת הכתב של סעיף 8 לחוק המקרקעין בנסיבות מסוימות. לדוגמא, סעיף 12 לחוק החוזים קובע כי במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. לכן, אם צד לזיכרון הדברים אינו נהג בדרך זו, בכוחו של הסעיף לשלול את דרישת הכתב באותו מקרה ובכך לשכלל את עסקת המקרקעין.
לסיכום, טרם חתימה על זיכרון דברים יש להיוועץ עם עו"ד באופן מיידי וההמלצה הכנה היא עריכת זיכרון דברים רק לאחר שבוצעו כל הבדיקות המשפטיות, האדריכליות וההנדסיות של הנכס זאת כדי למנוע בעיות וחיוב לפיצוי / שיפוי על ביטול העסקה.
הכותבים: עוד אושרי שלוש שותף מייסד ועו"ד עידן נייגר שותף במשרד שלוש עורכי דין ונוטוריון
